Een gemiste kans voor RTL

Toelichting bij uitspraak Raad van State ECLI:NL:RVS:2020:2609 (‘dividendafspraken met Shell’)

Op 4 november 2020 deed de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) uitspraak. De boodschap van de Afdeling: u bent aan het verkeerde adres. Kijkend naar de wet en de jurisprudentie daarover – waarbij RTL ook betrokken was – was dat te verwachten. RTL kan zich alsnog tot de burgerlijke rechter wenden, maar vanwege het verstrijken van de tijd sinds medio 2018 is de kans dat die oordeelt dat anno 2021 nog een ‘groot maatschappelijk belang’ bij openbaarmaking van de afspraken met Shell bestaat, verminderd.

Dit artikel is aangepaste versie van een annotatie. Download pdf 

Waar ging het over?

In 2018 vroeg RTL op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) om documenten over “de vaststellingsovereenkomsten met Shell van 26 oktober 2004, 25 april 2005 en 9 november 2015 inzake de dividendbelasting die relateren aan de zogeheten ‘opstapresolutie’ waarvan volgens de stukken bleek dat die ‘contra legem’ waren.” Dividendafspraken met Shell dus. Dit werd door de staatssecretaris van Financiën afgewezen. Een door RTL eveneens gevraagde ontheffing van de fiscale geheimhoudingsplicht werd ook geweigerd.

RTL ging in bestuursrechtelijk beroep op grond van de Wob. De bestuursrechter bij de rechtbank Midden-Nederland verklaarde zich in 2019 onbevoegd omdat het ging over een weigering op grond van artikel 67, eerste lid en derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr). Die overwoog dat artikel 67, eerste lid, van de Awr (de fiscale geheimhoudingsplicht) een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter is. Deze regeling prevaleert boven de Wob (lex specialis). De rechter verwijst naar de een rechtsgang over geweigerde ontheffing van de fiscale geheimhoudingsplicht bij de burgerlijke rechter. RTL heeft zich echter niet tot die rechter gewend.

Geen beschikking, Raad van State niet bevoegd

De Afdeling bevestigt de uitspraak van de rechtbank en meldt ook nog eens dat in eerdere uitspraken (ECLI:NL:RVS:2019:3318 en ECLI:NL:RVS:2020:267) staat dat de bestuursrechter bij dit soort ‘individuele fiscale documenten’, de rechter in een Wob-procedure niet per document hoeft te beoordelen of daar mogelijk nog gegevens in staan die niet onder de fiscale geheimhoudingsplicht vallen. Deze beoordeling is bij zulke documenten voorbehouden aan de burgerlijke rechter omdat. Dat is volgens de Afdeling slechts anders wanneer er concrete aanwijzingen zijn dat zich in het fiscale dossier ook andere stukken bevinden die wel onder de Wob vallen. Daarvan was geen sprake. De Afdeling bevestigt ook dat een geweigerde ontheffing geen voor bezwaar en beroep vatbare beschikking is.

EVRM zet fiscale wet niet opzij

RTL betoogde dat de rechtbank wel bevoegd was kennis te nemen van het beroep omdat artikel 10 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM), waarin het mensenrecht op vrije meningsuiting en nieuwsgaring is geregeld, de fiscale geheimhoudingsregeling ‘opzij kan zetten’. Van belang daarbij zou zijn dat openbaarmaking een zwaarwegend algemeen belang dient, omdat de gevraagde documenten gaan over een onderwerp dat maatschappelijk veel losmaakt. De Afdeling meent dat het oordeel daarover is voorbehouden aan de burgerlijke rechter.

Dat RTL openbaarmaking van de afspraken met Shell over dividendbelasting vanwege de actualiteit van groot belang vond, valt te begrijpen. Echter, RTL heeft zich tot de verkeerde rechter gewend. Al vanaf 2008 is de fiscale geheimhouding een lex specialis die prevaleert boven de Wob (Kamerstukken II  2005/06, 30 322, nr. 7 , blz. 26-27). Bovendien staat in die regeling ook dat daarvan ontheffing kan worden verleend, wat geen ‘voor bezwaar en beroep vatbare beschikking is’, zodat je hierover  naar de civiele rechter moet.

De Afdeling verwijst naar eerdere uitspraken; haar standpunt hierover was al vanaf 2010 bekend (ECLI:NL:RVS:2010:BM1041). Dat de Wob hier niet geldt staat in de wetsgeschiedenis rond de fiscale geheimhouding: “Met de voorgestelde wijziging van de ontheffingsbepalingen zijn de fiscale geheimhoudingsbepalingen meer specifiek geregeld waardoor ze voorrang hebben boven meer algemene regels van de Wob, zoals volgens de parlementaire geschiedenis van de Wob ook de bedoeling was.”(Kamerstukken II 2005/06, 30 322, nr. 7, blz. 26-27)

Beroep op ‘Helsinki-comité/Hongarije’

Kennelijk heeft RTL gemeend dat de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 10 van het EVRM met zich meebracht dat deze bijzondere openbaarmakingsregel opzij gezet zou moeten worden. Daarmee zouden de regels van de Wob weer gelden. Dat lijkt een misvatting te zijn van de rechtspraak hierover waaruit blijkt dat het EVRM weliswaar onder omstandigheden de Wob opzij kan zetten, maar dat dit niet betekent dat de bestuursrechter daarmee de bevoegde rechter wordt ten aanzien van individuele fiscale gegevens. Ook de burgerlijke rechter kan immers oordelen over de toepassing van artikel 10 van het EVRM.

De Afdeling geeft een summiere weergave van de grond die RTL hierover heeft ingebracht, maar uit de door RTL gepubliceerde beslissing op bezwaar maak ik op dat dat RTL zich heeft beroepen op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens over artikel 10 van het EVRM in relatie tot het recht op overheidsinformatie, en met name het zogeheten Mayar-arrest (ECLI:CE:ECHR:2016:1108JUD001803011).

In dit Magyar-arrest oordeelt het EHRM dat mensenrechtenorganisaties, zoals het Helsinkicomité en journalistieke organisaties, zoals RTL, zich op artikel 10, eerste lid, van EVRM kunnen beroepen als zij om onder de overheid berustende informatie vragen. Het moet hen dan wel gaan om journalistieke doelen of om anderszins een bijdrage te leveren aan het publieke debat. Ook moet er een publiek belang mee worden gediend. In 2017 oordeelde de Afdeling in een zaak waar RTL ook partij was (ECLI:NL:RVS:2017:2883, ‘MH17’) dat in beginsel de Wob in overeenstemming is met artikel 10  van het EVRM:

“Dit uitgangspunt staat er evenwel niet aan in de weg dat een verzoeker aangeeft dat en waarom in zijn concrete situatie aan dit uitgangspunt niet kan worden vastgehouden. Het ligt dan op de weg van de verzoeker om zeer bijzondere omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken die zouden meebrengen dat de verzoeker, ondanks toepassing van de Wob, in de uitoefening van het specifieke recht om op grond van artikel 10, eerste lid, van het EVRM inlichtingen te ontvangen, wordt belemmerd zonder dat dit op grond van artikel 10, tweede lid, van het EVRM is gerechtvaardigd.”

Uit deze MH17-uitspraak volgt dus, met andere woorden, dat indien RTL in de ‘Shell-zaak’ zeer omstandigheden zou stellen en aannemelijk maken, de uitzonderingen van artikel 10 van de Wob buiten toepassing zouden moeten blijven. Daarmee was niet gezegd dat de fiscale geheimhoudingsplicht – de lex specialis – zou vervallen, zodat de Wob weer zou gelden.

Bevestiging bevoegdheidsverdeling bestuursrechter en burgerlijke rechter

Het oordeel van de Afdeling is dus conform de wettelijke systematiek en de jurisprudentie begrijpelijk. RTL had tegen de geweigerde ontheffing beroep moeten aantekenen bij de burgerlijke rechter als ‘restrechter’, omdat het geen voor bezwaar en beroep vatbare beschikking betrof. Dit bevestigde de Afdeling in 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:911) Over de gevolgen daarvan voor de Wob oordeelde de Afdeling in 2019:

“Een besluit op grond van artikel 67 van de Awr is een ingevolge de belastingwet genomen besluit. Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Awr kan bij de belastingrechter uitsluitend beroep worden ingesteld tegen een ingevolge de belastingwet genomen besluit, indien het betreft een belastingaanslag, daaronder begrepen de in artikel 15 voorgeschreven verrekening, of een in de belastingwet als voor bezwaar vatbare beschikking aangeduide beslissing van een bestuursorgaan. Een op grond van artikel 67 van de Awr genomen besluit betreft niet een besluit als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Awr, zodat daartegen geen beroep bij de belastingrechter openstaat.

De in artikel 26, eerste lid, van de Awr neergelegde, van artikel 8:1 afwijkende, bijzondere competentie van de belastingrechter, sluit uit dat tegen niet in artikel 26, eerste lid, van de Awr vermelde besluiten beroep bij de algemene bestuursrechter kan worden ingesteld. Dit betekent dat tegen de brief van de staatssecretaris van 20 juli 2016, omdat deze brief moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 67 van de Awr, geen beroep openstond bij de rechtbank. Ter zake van een geschil over de toepassing van artikel 67 van de Awr kan uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld (ABRvS 2 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3318)”

Uit de memorie van toelichting bij het derde lid van de Awr een afgewezen blijkt dat “een groot maatschappelijk belang” een ontheffingsgrond zou kunnen zijn (Kamerstukken II 2005–2006, 30 322, nr. 3, p. 20). In een civiele procedure zou RTL dus als nog een beroep op het Magyar-arrest kunnen doen.

Caroline Raat

Deel deze pagina